摘 要：版权产业是文化产业的重要组成，在大力发展文化产业的背景之下，版权产业转型需要版权制度的支撑。为促进版权产品的开发与传播，必须确立思想表达二分法、孤儿作品制度，完善合理使用制度、法定许可使用制度、公有领域制度；为促进版权产品交易，必须完善版权登记制度，确立版权价值评估制度与版权保险制度；为加强对产权产品的保护，必须完善作品自身保护的相关制度与打击盗版的相关制度。
关键词：版权产业 转型 版权制度
版权产业在各国经济与世界贸易中的比重越来越大，其所具有的经济战略价值已经得到广泛的认同。近年来，虽然我国版权产业已经有所发展，但仍然存在产业结构不合理、产业附加值不高、新生产业实力不强、龙头企业不多、产业集群不明显、产业发展环境不友好、版权保护不得力、投融资渠道不畅通、投融资平台不具备、投融资体系不健全等问题。要推动我国文化产业的进一步发展，版权产业的转型势在必行。版权产业是以版权制度为支撑的产业，在转型过程中就需要版权制度提供激励、约束与协调。
一、促进版权产品开发和传播的制度需求
广义上讲，无论是新作品的创作，还是版权产品的衍生开发都需要相应的版权制度提供明确的行为指引，避免版权企业在投入成本后，得到的成果却因涉及他人在先版权而不能投入生产销售。这种行为指引既要保障创作自由，又要为在先版权提供必要、充分的保护。
1. 确立“思想表达二分法”
“思想表达二分法”确定了著作权法保护作品的表达，而不保护其思想。作为著作权制度中的一项重要原则，思想表达二分法对界定作品的保护范围，认定著作权侵权行为具有重要意义。作品的诸多构成因素可被再次开发利用，如何界定开发利用是否侵犯原作品的版权，首先需要适用“思想表达二分法”。《中华人民共和国著作权法修改草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）第9条第1款规定，著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。界定作品的哪些部分属于“表达”，哪些部分又属于“思想”并没有统一的客观标准，大多数情况下取决于主体的主观认识。随着新类型作品的产生，也增加了区分“思想”与“表达”的难度。立法也只是列举了属于“思想”的几种情形——思想、过程、原理、数学概念、操作方法，并用“等”作为兜底。因而，需要对该原则的适用作更深入的研究。
2. 完善合理使用制度
对他人作品的要素进行开发时，原版权人与开发人可能会因开发成果是否侵权而产生纠纷，此时，首先需要适用“思想表达二分法”确定开发行为是否侵权。如果使用的是“思想”，则一定不侵权；如果使用的是“表达”，并不意味着开发人一定侵权，还需要判断该开发行为是否属于“合理使用”。现行《著作权法》采用列举式立法，规定了12种合理使用行为。然而，在倡导大力发展文化产业的时代背景之下，现有立法远远不能满足版权产业发展的需求，某些使用行为，如作品附带使用、合理使用所得成果的后续使用、滑稽模仿、改写等，是否属于合理使用只能由法官自由裁量，出现同案不同判现象，不能为版权企业提供确定的行为指引。可喜的是，《送审稿》第43条规定的合理使用中，增加了兜底条款，即“其他情形”，并且在该条第二款明确了“三步检测法”，它是判断“其他情形”的标准。这是合理使用制度顺应文化产业发展的变革，对促进版权产业发展具有重大意义。
3. 明确公有领域
知识产权制度中的公有领域，是指“不受知识产权法保护的领域，处于该领域的智慧成果可以为社会公众自由使用”。明确界定公有领域和加强对公有领域的保护，对版权产业的转型具有重大意义。一方面，处于公有领域的智慧成果是进行作品创作与衍生开发的基础素材，但是由于公有领域的无形性，哪些智慧成果属于公有领域，公众有时难以确定，这进而限制了创作者或开发者对基础素材的获取，影响到新版权产品的开发。另一方面，随着公有领域内智慧成果的经济价值的显现，一些企图独占这些经济价值的人，通过各种手段，将原处于公有领域的智慧成果重新纳入知识产权法的调整范围，使得公有成果私有化。如一些人利用商标制度，将已过保护期的作品标题或作品中的插图注册为商标，导致他人在使用作品时受限于商标专用权。又如一些处于公有领域的，采用过期技术存储的作品，由于常人缺乏相应的读取设备与技术，而无法获取这些作品。一些掌握读取设备或技术的人将作品存储格式转化为现有格式后，便主张对这些成果的著作权，试图独占这些成果，在美国已经发生了这样的纠纷。如果放任此种行为，将使公有领域的范围缩小，损害公众利益，制约版权产业发展。为此，在明确界定公有领域的同时，还应当保护公有领域，禁止将公有成果私有化的行为。
4. 完善法定许可使用制度
法定许可使用制度是基于作品的批量使用需求而产生的制度，法定许可使用制度除了应方便作品批量使用者对作品的使用外，也应当保障著作权人获取报酬的权利得以实现。然而，我国现行的法定许可制度运行的结果被业界称为“只使用不付费”的制度，著作权人获取报酬的权利很难得到保障。基于平衡著作权人的利益与作品批量使用者的需求，在版权产业转型过程中，需要从两方面完善法定许可使用制度，即（1）根据版权产业发展的需求，适时调整法定许可使用的范围。（2）保障法定许可使用中著作权人财产权利的实现：第一，规范法定许可使用的程序，要求批量使用人履行申请备案的义务；第二，明确批量使用人使用作品后的付费时间；第三，完善著作权集体管理制度，使其成为真正服务于著作权人的制度。《送审稿》在第50条中明确了法定许可使用的程序。
5. 确立孤儿作品制度
孤儿作品是仍在著作权保护期内，但无法确定著作权人或查找不到著作权人的作品。FLA/IPA联合会筹划指导小组联合主席Claidialux曾说：“如果太多的作品因无法追溯版权所有者而被搁置起来，将会阻碍创造性，阻碍进步。”作品传统的传播方式主要是复制、发行等，可通过在作品载体之上标记姓名来彰显著作权的主体。然而在网络环境中，数字作品与标记著作权人的数据，在作品传播过程中，可能因客观或人为原因与作品分离，导致大量孤儿作品产生。孤儿作品是历史发展的见证，也是创作的基础，充分发挥孤儿作品的价值，对我国版权产业转型意义重大，在《著作权法》中规定孤儿作品制度是时代发展的需求。《送审稿》第51条规定，著作权保护期未届满的已发表作品，如果著作权人身份不明，或者著作权人身份确定但无法联系时，使用者在尽力查找其权利人无果的情况下，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后，以数字化形式使用该作品。但如何运行孤儿作品制度，还需要更多地加以研究与关注。
二、完善版权交易的制度需求
版权交易是版权人实现其财产权利，版权企业实现其经济效益，消费者获取版权产品的途径，是整个版权产业发展的轴心。然而，由于我国目前版权交易市场存在诸多问题，严重影响到了版权交易。完善版权交易市场需要解决两大问题：一是降低投资风险；二是提高版权交易的效率，相应地需要以下版权制度的支撑。
1. 版权登记制度
版权的无形性使得买方不能通过作品“占有”的事实确定卖方是否为版权人，是否“一女多嫁”。通过版权登记可以明确版权人，降低买方为确认交易安全而支付的成本，也可以防止因“一女多嫁”导致的作品后续使用纠纷。目前，我国现行版权登记制度存在以下问题：关于版权登记的规定的效力等级不高，导致版权登记的重要性未得到广泛的认同；版权登记的法律效果不明确；缺少对版权变动状况登记的规定；登记信息不互通，出现同一作品多人登记的现象等。为适应我国版权产业的转型，我国应当建立统一的综合版权登记制度，将版权初始登记、版权转让登记、版权质押登记融为一体，并对予以登记的基本条件作出规定。
2. 版权价值评估制度
版权产业的发展一是取决于资金流畅，二是取决于交易畅通。无论是版权融资，还是版权交易都以版权价值评估为基础。版权是无形资产，对其价值的评估难于对有形资产的评估，因而银行、风险投资等在版权融资上都采取非常谨慎的态度。这使得许多版权企业无法及时取得发展所需要的资金，成为制约版权产业发展的瓶颈之一。目前，我国版权价值评估存在诸多问题，如评估定位存在偏差；评估参数的选取存在任意性；缺乏统一的评估标准；评估方法落后于现实；评估管理不规范；评估队伍素质有待提高等，这导致版权价值评估结果的公信力不高，在一定程度上制约了版权融资与版权交易。故在我国版权产业转型过程中，迫切需要规范版权价值评估行为，这就需要版权价值评估制度的配合，将评估主体、评估标准、评估程序、评估机构建设与管理等纳入其中。
3. 著作权保险制度
影响版权交易的另一因素是版权交易的风险。学者认为，著作权交易的风险包括法律风险、市场风险、经营风险和财务风险，虽然某些风险可以通过制度或合同消除，但还存在一些不可消除的风险，这些风险可以借助保险分散，从而促进版权交易与版权融资。美欧等版权产业发达国家早就存在著作权交易保险。“1976 年国际标准化组织签署的综合普通政策涉及专利领域的保险。1986 年，该组织的商业普通责任政策还将保险扩展到商标、著作权和商业秘密等侵权领域。同时，欧盟、日本等也相继开展知识产权保险业务。”2009年4月国家九部委出台《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》。基于该意见，信达公司于2010年6月在国内推出了首款著作权交易保证保险产品，即当被保险人因为版权侵权而面临赔偿责任时，由保险公司代为赔偿。如果受让的著作权存在瑕疵，受让方行使该著作权将面临承担侵权责任的风险，这在一定程度上影响到版权交易的成功率。信达公司推出的著作权保证保险既能保障版权人获得赔偿，也能降低版权买受人（被保险人）的风险，故能有效促进版权交易。除了侵权风险外，版权交易的风险还包括版权融资风险，体现为：一是用于质押的版权存在瑕疵；二是用于质押的版权的价值评估不够客观公正。任何一项出现都会使资金提供方面临无法收回融资的风险，这在一定程度上抑制了版权企业获取融资的有效性。为化解前述风险，需要建立版权融资履约保证保险制度、版权融资信用保险制度与版权价值评估保险制度。
4. 著作权集体管理制度
完善的著作权集体管理制度可以规范作品使用许可的发放，在方便作品使用者的同时也为著作权人带来经济利益。当前我国著作权集体管理制度执行的结果，一方面是不能令著作权人满意——作品被使用了，但往往收不到作品使用费，使用作品不付费现象已成为制约我国版权产业发展的障碍之一；另一方面是受到了作品使用者的批评——付了使用费还被起诉侵权。随着版权产业的发展，批量使用作品的行为必然增加，此时就需要著作权集体管理组织充分发挥其功能，为此，应当完善著作权集体管理制度。《送审稿》第五章第二节对著作权集体管理进行了专门规定，对当前针对著作权集体管理的部分问题进行了回应，但仍然存在完善的空间。
三、加强版权保护的制度需求
版权产业是以作品为基础的产业，缺少对作品版权的保护，版权产业的发展将举步维艰。在版权产业的转型期尤其需要加强版权保护，这种保护包括内在保护与外在保护，前者是指通过版权制度加强作品自身的保护，后者是通过版权制度加大对盗版的打击。
1. 加强版权内在保护的相关制度
（1）技术措施保护制度
这里所指的技术措施保护制度包括技术保护措施和权利管理信息。网络环境下，作品的传播与复制更难被版权人所控制，试图通过以占有作品载体的方式来保护作品是不可能的，通过技术措施保护版权已成为趋势。《送审稿》第六章规定了技术保护措施与权利管理信息，明确了权利人可以采取技术措施保护著作权与相关权，也可通过技术措施表明其权利信息，而破坏技术保护措施，或者修改、删除权利管理信息，或者明知是权利信息被删除、改变的作品仍然进行传播的都被视为侵权行为。另一方面，由于技术保护措施会制约公众对知识与信息的获取，为此，《送审稿》除了保护技术措施外，还规定了在特定情况下，可以避开技术保护措施，而不视为侵权行为。
（2）民间文学艺术作品保护制度
传统知识是一国宝贵的知识财富，是一国民族文化的精髓，是版权产业可开发的，能带来可观经济利益的资源。基于传统知识产生的民间文学艺术作品将成为版权企业争夺的资源，为避免纠纷产生，也为保护传统知识提供者的利益，需要确立民间文学艺术作品的保护制度。但是基于传统知识产生的民间文学艺术作品不同于其他作品，不能直接适用《著作权法》，需要通过特别的法律制度确定其认定标准、保护范围、保护方式、保护期限等内容。国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（草案）》于2014年9月向社会公开征求意见。
2. 打击盗版的相关制度
盗版对版权产业发展的制约效应已经相当明显，从根本上讲，有效制止盗版就需要提升著作权侵权行为的违法成本，增强对盗版行为的处罚力度。
（1）完善著作权侵权制度
著作权侵权制度是对版权受侵犯的民事救济制度，内容涉及侵权行为认定、归责原则与责任承担等。就侵权行为认定而言，目前亟须完善网络著作权侵权行为的认定规则。就侵权责任归责而言，亟须完善网络服务提供商的责任归责原则，特别是技术发展对避风港原则、红旗原则适用的影响。就侵权责任承担而言，一方面需要加大对恶意版权侵权行为的惩罚力度，建立惩罚性赔偿制度。《送审稿》第76条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”另一方面提高法定赔偿数额，提高侵犯著作权的违法成本，《送审稿》也将法定赔偿额的最高限额由50万元提高到了100万元。
（2）完善著作权刑法保护制度
著作权刑法保护制度是保护版权的最为严厉的措施，也是最后的保护手段。当版权受到的侵犯已经不能通过民事制裁得以恢复时，就需要实施著作权刑法保护制度。目前，我国刑法对版权的保护重点在于著作财产权，导致现实中著作权的刑法保护实施存在以下问题：入罪方式简单化与保护权能片面性；著作权刑法保护与著作权的民事保护、行政保护脱节；刑事救济配套措施的缺失与刑罚严厉程度的失衡等，为加强版权的保护，在版权产业转型期间，完善著作权刑法制度尤为重要。此外，我国刑法对著作权的保护仍局限于传统形式的著作权，对网络空间内的著作权刑法保护还未作出规定。然而，信息技术的发展已经使网络空间的著作权更易受到侵犯，与传统著作权侵权行为相比，网络中的著作权侵权行为更具低风险性与高收益性，故对网络环境中著作权的刑法保护极为重要。
（3）完善著作权司法保护制度
版权制度根据其内容不同，可分为实体版权制度与程序版权制度，程序版权制度就是版权的司法保护制度。完善我国版权司法保护在程序方面需要以下制度的配合：
第一，完善版权证据制度。我国目前没有关于知识产权的专门证据制度，在版权纠纷的审理中，法院主要适用的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，但该规定的内容，并非完全与《与贸易有关的知识产权协定》一致，在版权产业转型过程中，需要完善版权证据制度。
第二，完善版权禁令制度。《与贸易有关的知识产权协定》第50条规定，司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施，以制止侵犯任何知识产权活动的发生。目前，我国缺乏系统化和类型化的知识产权禁令制度；缺少禁令审查标准，要件规定不清；缺乏听证制度；存在审理期限过短等问题。版权禁令制度是一把双刃剑，在保护版权人利益的同时，也可能因滥用而损害到他人利益。为此，在版权产业转型过程中需要完善该制度。
第三，建立知识产权专门法院与上诉法院。建立知识产权专门法院，对知识产权案件的审理“三审合一”，不仅符合知识产权审判专业化的需求，同时也能促进知识产权行政、民事与刑事审判之间的衔接，也有利于审判资源的整合和专业审判人才的培养，从整体上提高知识产权案件的审理水平。目前我国已经开始在北京、上海、广州尝试建立知识产权专门法院。知识产权法院的建立与运行还需更多的理论研究与实践摸索。
四、结语
版权产业是我国文化产业的重要组成部分，版权产品属于文化产品，“对我国来说，应正视文化产品附加值低、文化产业竞争力不足的现状，多在文化创新能力提升和强势知识产权打造上下功夫”。因而，版权产业的转型应以提升版权产品附加值，促进版权产品开发，提升版权产业竞争力为目标，这些都需要版权制度提供支撑，故完善或确立相关版权制度，是我国版权产业转型的重要组成。
（来源：出版发行研究）
